Colusión: Sanciones diferentes, pero justas
Bastante se ha criticado la multa impuesta por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra de Cencosud, SMU y Walmart, por considerarla muy baja (un poco más de USD 12.000.000, entre todos), especialmente en comparación con la que se dictaminó en el proceso contra de los coludidos en el caso del mercado del papel tissue (USD 18.000.000 sólo en contra de SCA Chile, que además tuvo una multa rebajada por estar acogido al mecanismo de delación compensada). Para comparar, es importante entender el objetivo de la sanción, dado que las multas en materia de Libre Competencia cumplen un rol reparador del daño causado, por una parte, y disuasivo de la conducta incurrida, por la otra.
Si pensamos que en el “caso tissue” la multa contra SCA Chile pretendió reparar un daño causado por un cartel, que es el caso más grave que contempla la ley de libre competencia, mientras en el caso de los supermercados, la misma sentencia del TDLC señala que el actuar de los requeridos no tiene las características de un cartel, sino las de un acuerdo concertado, lo que es algo menos grave que lo anterior, entonces tendríamos que concluir que es correcto que la multa en el caso de los supermercados sea más baja. Además, para determinar el monto de la multa, se utilizan modelos económicos que finalmente simulan cuáles habrían sido los precios si las empresas no se hubieran concertado o coludido. No siempre es fácil hacer esa estimación, puesto que se requiere de información que quizás no está disponible.
En el “caso tissue”, al tener actores que se acogieron al beneficio de delación compensada (CMPC y SCA Chile), éstos contribuyeron directamente con la investigación, aportando información, entregando datos, y permitiendo conocer el real alcance del cartel. La multa, entonces, pudo ser más precisa. En cambio, en un caso como el de los supermercados, en el cual los requeridos sostienen aún su inocencia y niegan haber ejecutado prácticas concertadas, podemos ver que quizás no existan datos tan específicos, tales como cuándo empezó o terminó exactamente la práctica denunciada por la Fiscalía. Faltando sólo ese dato, o siendo impreciso, entonces el cálculo de la multa tampoco será tan exacto como quisiéramos.
Por ello, me parece que no es justo cuestionar el actuar del TDLC en ambos casos, comparando solamente el monto de las multas. Las sanciones impuestas son adecuadas a cada caso, en cuanto el TDLC ha cumplido con su rol, el cual es fallar conforme a las pruebas y la información que tiene en su poder, condenando las conductas anticompetitivas que son jurídicamente reprochables. Esta sentencia del TDLC marca un hito en favor de la defensa de la Libre Competencia. Ahora sólo nos falta esperar a ver qué dirá la Corte Suprema.